土地一級開發中 企業應關注哪些合規要點?

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樓主 2019-05-13 22:44:36
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自2016年以來,國務院、財政部、國土資源部等部門陸續下發了《關于規范土地儲備和資金管理等相關問題的通知》(財綜〔2016〕4號,以下簡稱“4號文”)、《關于聯合公布第三批政府和社會資本合作示范項目加快推動示范項目建設的通知》(財金〔2016〕91號,以下簡稱“91號文”)、《關于堅決制止地方以政府購買服務名義違法違規融資的通知》(財預〔2017〕87號,以下簡稱“87號文”)等文件,從承接主體、資金來源、儲備方式等方面對社會資本參與土地一級開發進行了全面清晰的界定和規范,在一定程度上修正了原本混亂的土地開發格局,能夠較好地抑制了地方債務的進一步增長,具有較強的指導性和可操作性。

一、土地儲備項目主體不能由社會資本、城投公司擔任

4號文出臺前,地方政府授權城投公司或社會資本承擔土地儲備職能的現象廣泛存在于土地一級開發工作中。例如重慶、上海等市政府直接賦予了城投公司土地儲備職能,由城投公司負責土地一級開發工作。

在實踐中,城投公司通常以沒有開發的“生地”進行抵押并取得土地儲備貸款后,再將“生地”轉為“熟地”,最終通過招拍掛取得的土地出讓收入償還貸款。這一操作模式的弊端在于土地儲備貸款往往被大量挪用于城市基礎設施建設,為償還土地貸款,城投公司需要不斷開啟新的土地儲備項目,最終導致地方債務風險持續累積。

上述情況在4號文出臺后發生了根本性地變更。

4號文第一條、第二條明確規定,土地儲備機構承擔的依法取得土地、進行前期開發、儲存以備供應土地等工作主要是為政府部門行使職能提供支持保障,不能或不宜由市場配置資源。土地儲備工作只能由納入名錄管理的土地儲備機構承擔,各類城投公司等其他機構一律不得再從事新增土地儲備工作。91號文第五條規定,PPP項目主體或其他社會資本不得作為項目主體參與土地收儲和前期開發等工作,不得借未供應的土地進行融資。

因此,當前土地儲備的項目主體只能是隸屬于國土資源主管部門的事業單位,社會資本、城投公司不能繼續擔當土地儲備的項目主體。

二、社會資本、城投公司可作為土地一級開發的承接主體參與土地一級開發

在明確規定土地儲備主體只能是納入土地儲備名錄的事業單位的情況下,4號文也同樣指明了社會資本、城投公司參與土地一級開發的途徑。

4號文規定,地方國土資源主管部門應當積極探索政府購買土地征收、收購、收回涉及的拆遷安置補償服務。土地儲備機構應當積極探索通過政府采購實施儲備土地的前期開發,包括與儲備宗地相關的道路、供水、供電、供氣、排水、通訊、照明、綠化、土地平整等基礎設施建設。

上述規定旨在鼓勵政府向社會資本、城投公司購買土地一級開發服務,也就等同于認可社會資本、城投公司可以作為土地一級開發的承接主體。

需要注意的是,既然是政府直接出資,那資金的來源就必須事先報備且師出有名。

87號文規定,對于政府采購事項,應當列入政府購買服務指導性目錄中,對暫時未納入指導性目錄又確需購買的服務事項,應當報財政部門審核備案后調整實施。

與此同時,政府購買服務要堅持先有預算、后購買服務,所需資金應當在既有年度預算中統籌考慮,不得把政府購買服務作為增加預算單位財政支出的依據。年度預算未安排資金的,不得實施政府購買服務。

由此可見,從合規性的角度出發,政府部門在選定承接主體前,必須先就土地一級開發中所涉及的各項費用(包括承接主體的委托服務費用)列入預算,否則可能引發審計風險。對于承接主體而言,應當在簽訂開發服務合同前核查政府是否已將服務費用納入預算,否則可能面臨后期不能按期收款的風險。

三、如土地一級開發項目涉及建設工程,政府在選定項目承接主體時必須進行公開招標

前文述及,根據4號文規定,土地儲備機構應當積極探索通過政府采購實施儲備土地的前期開發事宜。但是87號文規定,嚴禁將儲備土地前期開發等建設工程作為政府購買服務項目,嚴禁將建設工程與服務打包作為政府購買服務項目。

4號文、87號文針對采購土地前期開發的規定看似相互矛盾,但實際上,究其內涵是要求政府部門在選定土地一級開發項目的承接主體時,需要區分具體服務項目采用不同的遴選程序。

如涉及安置補償工作以及土地看護工作,可依據《政府采購法》及相關規定,由有關主管部門通過競爭性談判的方式進行采購,招投標并非必要程序;如涉及土地的前期開發,如“三通一平”、“五通一平”、“七通一平”等建設工程項目,則必須依據《招標投標法》,通過招標的方式確認承接主體。

在實際操作中,為了確保土地一級開發各流程銜接的流暢性及滿足項目后期監管需要,地方政府往往更傾向于將整個土地一級開發項目全部委托一個承接主體來實施。但是由于在選定安置補償和前期開發的承接主體時存在不同的程序性要求,為保障項目的順利開展,地方政府一般以先談判、后補程序的方式推進土地一級開發項目。

四、社會資本獲取的土地一級開發收益不得與土地出讓金掛鉤

早在2006年,《國務院辦公廳關于規范國有土地使用權出讓收支管理的通知》(國辦發〔2006〕100號)中就已作出明確規定:

土地出讓收支實行“收支兩條線”管理,即土地出讓金必須全額繳入國庫,支出只能通過地方基金預算從土地出讓收入中予以安排,而支出的項目則僅限于以下幾類:(1)征地、拆遷補償支出;(2)土地收購、收回、置換支出;(3)土地前期開發支出;(4)管理費用(招拍掛等費用);(5)財務費用(貸款利息等)。

在“收支兩條線”的管理模式下,支付給開發企業的土地一級開發費用(包括利潤)需要在土地基金預算中進行安排,無法直接與土地出讓金掛鉤。

即便如此,部分地方政府仍然出臺了允許土地一級開發承接主體就土地出讓金享有分成收益的規定。例如:《海南省人民政府關于規范企業參與土地成片開發的通知》(瓊府〔2006〕34號)第七條規定,土地出讓收入扣除土地開發成本后余下的純收益部分,按照市、縣政府所得不得低于30%的比例,確定市、縣政府與主開發商的分成比例;《湘潭市人民政府辦公室關于印發市城區國有建設用地使用權出讓管理辦法的通知》(潭政辦發〔2010〕34號)第三條第(一)款規定,儲備用地、保障用地上市的溢價部分政府與投資商實行分段按比例分成。其中,溢價在50%以內的按4:6分成,溢價在51%至100%的按5:5分成,溢價在100%以上的按6:4分成。

對此,4號文及91號文明確禁止了前述土地出讓金分成的行為。

4號文第七條規定,項目承接主體或供應商應當按合同約定數額獲取報酬,不得與土地使用權出讓收入掛鉤,也不得以項目所涉及的土地名義融資或者變相融資。91號文第五條規定,PPP項目的資金來源與未來收益及清償責任,不得與土地出讓收入掛鉤。

鑒于此,目前各地通常采取按投資成本的一定比例提取利潤的方式確定土地一級開發項目承接主體的收益,具體的收益金額一般以當地政策規定為依據,并結合市場協商予以確定,與項目難度、期間跨度、總投資額等直接相關。

當前我國部分地區政策性文件中關于土地一級開發收益的相關規定見下表:

值得一提的是,4號文及91號文從層級上而言并非法律或行政法規,因而在目前的司法實踐中,即使土地開發合同中約定了土地一級開發企業所取得的報酬為土地出讓金中的某一比例,該約定也并不因違反法律的禁止性規定而無效,但在實際執行過程中,有較大可能因為違反現行政策產生履行障礙。

五、結語

由于土地一級開發所涉及的情況復雜,前期投入較高,收益周期較長,尤其在搬遷安置補償階段可能因各種問題而導致項目面臨延期風險,因而土地一級開發所能取得的收益極可能入不敷出。

在此前提之下,社會資本及城投公司依舊熱衷于參與土地一級開發工作,其“醉翁之意”并非是獲取土地一級開發收益,而在于尋求土地一二級聯動開發的機會。

然而,目前大多數具有商業開發價值的土地出讓時均需要上市交易,通過招拍掛程序進行出讓,由于招拍掛具有較大的不確定性,并不能確保一級開發的承接主體最終能夠競拍獲得土地,這給承接主體帶來了巨大的商業風險。

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